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產後護理之家 v. 懷孕且無證照的保母

勞基法第11條第5款規定：對於確實不能勝任工作的員工，雇主是可以予以資遣的。其立法意旨在於：當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，自不能期待一位合理的雇主繼續該勞動契約，而應允許雇主終止勞動契約。

只不過，如果員工所擔任的職務，法律並未強制需要考取證照，這時雇主對於未考取證照的員工，能不能主張其「確不能勝任工作」，而開除這類員工呢？不無疑問。

根據我國法院的見解，所謂「確實不能勝任工作」，必須主觀上能為而不願為，而客觀上必須不具備擔任其工作應有的專業能力及經驗。而且，在開除員工前，也必須遵守「解僱的最後手段性原則」。換句話說，公司對於確不能勝任工作的員工，必須先運用降職、減薪、調職、記過等程度較輕的手段；必須在運用這些手段而員工仍然確實不能勝任工作時，才能採取「解僱」這個終極、最後的手段。

在台灣桃園地方法院106年勞訴字第46號民事判決中，法院審理了一家產後護理之家解僱嬰兒室員工的爭議。在該案中，護理之家主張該名嬰兒室員工未能考取保母證照，加上其他對產婦幼教時犯錯等等理由，故認為該員工「確實不能勝任工作」，從而資遣此名員工。

但法院審理時，認為法令並未要求任職於產後護理之家嬰兒室的勞工，必須取得證照；此外，護理之家也有其他行政職工作可供調任該名員工。因此，雇主直接認定員工確實是不能勝任工作，而將其解僱，是違反了「解僱最後手段性」原則。因此，解僱不合法！

判決連結：http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=flvW22Pf2lYfYt8LlO5MN8ElUyOpcotA7QkxXYhnMCI%3D